Responsabilidad penal de las personas jurídicas en Costa Rica

Análisis del proyecto de ley 21.248 sobre Responsabilidad penal de las personas jurídicas

Introducción:

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es un de las herramientas más importantes en la lucha contra la corrupción. La mayoría de los países la han adoptado o están en proceso de adoptarla, siendo una exigencia para países de la OCDE contar con responsabilidad legal para empresas por la comisión de hechos de corrupción.

La corrupción es un mal que afecta a la sociedad en todos sus ámbitos, y genera efectos perjudiciales como: estanca el desarrollo social, genera sobrecostos en todas las obras públicas, genera costos especialmente para las empresas, le resta competitividad al país, disminuye la inversión extranjera e incluso aumenta el blanqueo de capitales.

Asimismo, la nueva dimensión de la delincuencia económica y de la corrupción, ha seguido los pasos de la globalización económica; la delincuencia no tiene fronteras e incluso entre en más países tenga actividad más lucrativa y más difícil será su detección e investigación.

Por lo tanto, el proyecto de ley 21.248 que se encuentra en tramite en la Asamblea Legislativa de Costa Rica no es "un invento del legislador costarricense", es una herramienta legal exigida por la OCDE. Este proyecto se caracteriza no solo por castigar a las personas jurídicas por hechos delictivos, si no que también busca mejorar y facilitar la cooperación judicial internacional y principalmente en requerir la adopción de programas éticos por parte de las empresas como el mecanismo más importante de prevención de la corrupción y de la delincuencia económica en general en las empresas.

La lucha contra la corrupción ha estado liderada especialmente por Estados Unidos quienes en la década de los años 70`s se percataron que sus empresas pagaban importantes sobornos para realizar negocios en el extranjero. Esto tuvo como consecuencia la creación de la FCPA(Foreign Corrupt Practices Act) una norma creada para castigar la corrupción de funcionarios públicos extranjeros, que además dotaba a las autoridades de una capacidad bastante amplia. Sin embargo, en la década de los años 90`s las empresas norteamericanas se “quejaron” con su gobierno de que en los países que ellos pagaban sobornos antes de la FCPA, ahora estaban empresas alemanas, inglesas, francesas, holandesas, etc., y exigieron un modelo internacional encaminado a luchar contra la corrupción. Esto sumado a la creación de entidades como Transparency International dieron pie a una nueva era de lucha contra la corrupción. Esta nueva era se ha caracterizado por la incorporación en los ordenamientos nacionales (a raíz de tratados internacionales) del castigo de soborno a funcionarios públicos extranjeros, pero además de la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Pero....¿Qué es la responsabilidad penal de las personas jurídicas?

Cuando oímos la palabra “penal” pensamos automáticamente en ¿quién entrará en la cárcel? Sin embargo, esta es una concepción errónea, el derecho penal también prevé multas económicas y otra serie de sanciones que es posible imponer a los sujetos responsables de un delito.

En el caso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hay que tener claro que las personas jurídicas son ficciones legales, creadas para agrupar personas y dividir capitales por lo general para poder participar en una actividad económica determinada. Por lo que la sanción penal a imponer en contra de las empresas serán sanciones económicas y sanciones interventoras, estás ultimas incluyen: prohibición de contratar con la administración pública, prohibición de recibir beneficios fiscales o subvenciones, cierre de locales comerciales, nombramiento de un administrador judicial, o en los casos en que la actividad ilícita supere a la actividad económica licita la disolución de la persona jurídica (la llamada pena de muerte de la persona jurídica).

Delitos por los que responde la persona jurídica:

Entrando concretamente en el análisis del proyecto de ley, el mismo castiga a las empresas por los delitos de corrupción contemplados en la ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito (ley n. 8422) como son: cohechos domésticos, soborno transnacional, enriquecimiento ilícito, falsedad en la declaración jurada, receptación, legalización o encubrimiento de bienes (blanqueo de capitales de bienes producto de corrupción pública), promulgación de legislación en provecho propio, sobreprecio irregular, falsedad en la recepción de bienes y servicios, tráfico de influencias, apropiación de bienes obsequiados al Estado, influencia en contra de la Hacienda Pública, violación de la privacidad de la información de las declaraciones juradas, entre otros.

Concepto de persona jurídica aplicable:

Respecto al concepto de persona jurídicas se tiene como toda aquella entidad de derecho privado (incluidas figuras como: fideicomiso, sociedad, corporación, empresas de cualquier clase, fundaciones y otras asociaciones de carácter no mercantil) costarricense o extranjera domiciliada (agencias, filiales o sucursales de la matriz), residente o con operaciones en el país, además de las empresas públicas con relaciones comerciales internacionales que cometan el delito de soborno trasnacional.

Establecimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

Las empresas serán responsables cuando alguien haya actuado en su nombre o representación, y que del delito la empresa obtenga un provecho (beneficio) directo o indirecto. Además, el proyecto prevé los casos de fusiones, absorciones o transformaciones de la persona jurídica, lo cual dará pie a que las empresas deban aplicar un due diligenceanticorrupción a la hora de querer fusionarse o absorber a otras empresas.

El artículo 5 hace referencia a la forma de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, estableciendo 3 escenarios:

El primer escenario hace referencia a los casos en donde quien actúa en nombre de la persona jurídica es una persona de alto rango en la empresa, con la capacidad de tomar decisiones en nombre de la misma o actuando como representantes legales, estos casos deben de considerarse los más graves ya que se está en presencia de las personas con más poder en las empresas y quienes deberían de dar el ejemplo al resto de empleados de acuerdo al principio tone from the top.

El Segundo escenario hace referencia a los casos en que intervengan subordinados de los primeros, es decir todos los mandos medios y bajos de la empresa, y empleados en general de la misma, quienes han podido cometer el delito. En este caso se ha cometido el delito debido a que los mandos más altos de la empresa han fallado a la hora de cumplir con sus deberes de supervisión vigilancia y control de la actividad (políticas de compliance).

El ultimo escenario, hace referencia a los casos de personal de alta dirección contratado por medio de outsourcing y que formalmente no es parte de la empresa pero que tiene la capacidad de tomar decisiones en nombre de las personas jurídicas u ostentan facultades de organización y control en las mismas. Este apartado es muy importante ya que prevé escenarios en donde una persona que desde el punto de vista formal (en el papel) no es parte de la empresa pero que sea quien tome las decisiones diarias, evitándose así lagunas de punibilidad.

Es importante indicar que la responsabilidad penal de la empresa no excluye la responsabilidad penal individual, ambas serán independientes entre sí, y la responsabilidad penal de la persona jurídica subsiste aún y cuando no haya sido posible individualizar a la persona física que haya cometido el delito, se dicte sobreseimiento provisional en contra de la persona física investigada, no haya sido posible establecer participación del o los responsables individuales siempre y cuando no exista duda de que el delito se cometió.

El modelo de organización, prevención de delitos, gestión y control (modelo de compliance anticorrupción):

Las empresas deberán de adoptar programas de transparencia y ética empresarial, además de mecanismos internos anticorrupción y de control interno, lo que se traduce en programas de complianceanticorrupción siguiendo lineamientos previamente establecidos por la experiencia internacional y los dados en el artículo 9 de la ley.

Las empresas deberán de nombrar un encargado del modelo de compliance (compliance officer, oficial de cumplimiento),encargado de supervisar el funcionamiento y el cumplimiento del modelo. Dicho encargado deberá de contar con autonomía respecto a la administración de la persona jurídica, sus dueños, socios accionistas o administradores. Además debe de contar con los medios económicos y las facultades operativas para hace frente a su puesto.

El modelo de compliance deberá de guardar relación con los riesgos propios de la actividad que realiza la persona jurídica, su dimensión, giro, complejidad y su capacidad económica, es decir debe de ser un programa hecho a la medida por algún profesional con la capacidad y la experiencia.

De acuerdo con la ley el modelo deberá de contar con: 1. identificación de las actividades o procesos de la persona jurídica que exista riesgo de comisión de hechos delictivos (risk assestments), 2. establecer protocolos, códigos de ética, reglas y procedimientos específicos encaminados a regular las tareas y prevenir la comisión de delitos, 3. instaurar protocolos o procedimientos para la formación de la voluntad de la persona jurídica, en adopción de decisiones y de ejecución de las mismas (cultura ética empresarial siguiendo los principios de la teoría de los sistemas auto poéticos de Nikklas Luhmann), 4. Fijar procedimientos de control en el área de administración y en el área financiera (lo cual si se realiza bien también puede reducir el fraude interno cometido por empleados en contra de las empresas), 5. Crear reglas específicas encaminadas a prevenir los delitos a la hora de contratar con la administración pública, 6. Determinar el alcance del código ético y de las políticas antes mencionadas con terceros o socios comerciales, 7. Capacitación constante de los administradores, directores, empleados, socios y terceros de la empresa, 8. Realizar revisiones periódicas de riesgo y verificación del modelo, 9. Acordar un sistema disciplinario en la empresa que sancione los hechos contrarios al modelo cometidos por empleados, 10. Realizar una auditoría externa en su contabilidad conforme a lo que establezca el Ministerio de Hacienda, además de que el auditor externo tiene el deber de denunciar hechos delictivos que identifique ante el Ministerio Público, lo cual es una importante novedad en comparación a lo dispuesto en otros ordenamientos.

Modelo de compliance para PYMES:

Las empresas públicas también deberán de contar con un modelo de organización y prevención de delitos. Mientras que para las personas jurídicas consideradas como PYMES las funciones de supervisar el funcionamiento del modelo podrán ser asumidas por el órgano de administración o en su defecto el dueño, socio o accionista encargado de la dirección de la empresa.

El modelo para PYMES deberá de contener como mínimo los mismos puntos que los programas indicados en el apartado anterior, exceptuando el punto 4, referente a la creación de controles financieros y de administración que está reservado únicamente para grandes empresas.

Penas a imponer a la persona jurídica:

Por los delitos mencionados al inicio de este artículo se podrá imponer la multa de entre 1000 y 10.000 salarios base (el salario base en Costa Rica para imponer penas o sanciones para el año 2019 es de ¢446.200) es decir entre ¢446.200.000 ($747.608 aproxim.) y¢4.462.000.000 colones ($7.476.081 aproxim.). Además, se aplicará una agravante si la empresa ha sido condenada en los últimos 10 años)

Si el delito esta relacionado con un procedimiento de contratación pública se aplicará una multa de hasta el 10% del monto de su oferta o de la adjudicación, el que resulte mayor, y una inhabilitación de 10 años para contratar con la administración pública.

Además contempla las siguientes sanciones de intervención: 1. Suspensión de su actividad por un plazo entre 1 y 5 años, 2. Clausura de uno o varios de sus locales o establecimientos por un periodo de entre 1 y 5 años, 3. perdida o suspensión de los beneficios o subsidios estatales por un plazo de 3 a 10 años, 4. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar o participar en concursos o licitaciones públicas por un plazo de 3 a 10 años, 5. Inhabilitación para gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social, por un plazo de tres a diez años, 6. Publicación en el Diario Oficial u otro de circulación nacional de un extracto de la sentencia que contenga la parte dispositiva del fallo condenatorio firme. La persona jurídica correrá con los costos de la publicación, 7. Cancelación total o parcial del permiso de operación o funcionamiento, las concesiones o contrataciones obtenidas producto del delito, 8. Disolución de la persona jurídica. Esta sanción solo podrá aplicarse si la persona jurídica hubiere sido creada al solo efecto de la comisión del delito o si la comisión de delitos constituye su principal actividad (esta pena no es aplicable a las empresas públicas).

Circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de la persona jurídica:

La mayoría de ordenamientos de otros países han incorporado escenarios donde es posible atenuar la responsabilidad penal de la empresa, lo anterior con el objetivo de promover que las empresas adopten programas de compliance anticorrupción, en el caso de Costa Rica no es excepción, indicándoselo importantes atenuantes:

Se podrá atenuar hasta 1/3 de la pena cuando:

1. La llamada Auto denuncia de la empresa, cuando se denuncie ante las autoridades competentes por parte de los altos cargos de la empresa la posible comisión de un hecho delictivo, antes de conocer que se sigue un procedimiento judicial contra ella.

2. Colaboración de la empresa: colaboración de la empresa con la investigación del hecho aportando, en cualquier momento del proceso, pruebas nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales derivadas de los hechos investigados.

3. Adoptar, antes del comienzo del juicio oral, un programa de compliance anticorrupción

Si el delito fuere cometido por alguna de las personas de mayor jerarquía en la empresa:

1. Se demuestre que se ha adoptado un programa de compliance anticorrupción.

2. Se verificare que el funcionamiento y el cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de compliancecon poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.

3. Se comprobare que los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención de delitos.

4. Se acreditare que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere el punto 2) de este apartado.

5. Si el delito fuere cometido por los empleados o subordinados: si se demostrare que, antes de la comisión del delito, la persona jurídica ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización, prevención de delitos, gestión y control que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

En Herra Derecho Penal & Compliance nos especializamos y nos dedicamos a la asesoría en materia de compliance anticorrupción y derecho penal económico, tenemos experiencia internacional y formación especializada en ambas materias, hemos diseñado programas anticorrupción para importantes empresas extranjeras y contamos con experiencia internacional en tramitación de casos por responsabilidad penal de las personas jurídicas.

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Msc. Sergio Herra

Abogado director de la Firma

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