Reflexiones sobre el proyecto de ley de responsabilidad (penal) de las personas jurídicas en C.R

Algunas reflexiones sobre el proyecto de ley de responsabilidad (penal) de las personas jurídicas por actos de soborno trasnacional y cohechos domésticos en Costa Rica (expediente legislativo 20.547)

Por: MSc. Sergio Herra

Abogado costarricense especializado en Derecho Penal y Compliance Anticorrupción.

- Candidato a Doctor en derecho penal por la Universidad de Barcelona, España.

- Ex Visiting Scholaren U Penn Law School y en elMax-Planck-Institutfür ausländisches und internationales Strafrecht.

- Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales Universidad de Barcelona y la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona España.

- Máster en Estudios Jurídicos Avanzados Especialidad en Derecho Penal, Universidad de Barcelona.

- Postgrado Experto en Compliance Penal, Universidad de Barcelona, España.

El 25 de octubre de 2017 el gobierno de Costa Rica presentó el proyecto de ley sobre responsabilidad (penal) de las jurídicas por actos de soborno trasnacional y cohechos domésticos en Costa Rica (expediente legislativo 20.547). Un primer paso para cumplir con las obligaciones de la OCDE en materia de responsabilizar legalmente a las personas jurídicas por delitos (recordando que desde hace algunos años Costa Rica inicio un proceso institucional para llegar a ser miembro de la OCDE, proceso que aun continua).

La responsabilidad penal de las personas jurídicas (que abreviare como RPPJ) existe en el derecho anglosajón desde hace más de un siglo (EEUU, Reino Unido, Australia, entre otros), mientras que para los países del sistema jurídico europeo continental es un tema que ha generado bastante discusión especialmente desde la visión más clásica del derecho penal y por la tradición del “societas delinquere non potest”.

Sin embargo y pese a esto, existe una tendencia de los Estados por regular este tipo de responsabilidad, por ejemplo en Europa los siguientes países ya la regulan: Finlandia (1995), Noruega (1992), Islandia (1993), Bélgica (1999), Dinamarca, Eslovenia (1999), Austria (2005), Luxemburgo, Francia (1994), Portugal, Letonia, Lituania (2003), Estonia (2001), Holanda (1952), Suiza (2003), Turquía, Croacia (2003), España (2010), También son varios los países latinoamericanos que se han decantado por dicha responsabilidad, como Brasil (desde 1998 para delitos ambientes y desde agosto de 2013 por medio de la ley 12846 contra la corrupción), Chile (2011), Venezuela (por delitos ambientales en 1992) Perú, Bolivia (2010), Argentina (desde 1992 por delitos ambientales, pero existe para otros delitos), y en Colombia ya esta en discusión la inclusión en el sistema legal. Mientras que en Centroamérica ya Guatemala, Honduras y Panamá la han adoptado de alguna forma.

¿Qué es la RPPJ? ¿a quién se castiga penalmente?

Muchas dudas surgen cuando se presenta el tema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, la duda más constante es ¿y quién va a la cárcel? ¿el administrador de la empresa? ¿el representante legal? ¿los accionistas?, lo anterior debido a que siempre que se piensa en el derecho penal se asocia a un castigo privativo de libertad.

Sin embargo, en el caso de la responsabilidad penal de la persona jurídica nadie va a la cárcel en nombre de la persona jurídica (cabe destacar que la RPPJ no libra la posible responsabilidad penal de personas físicas por el delito cometido, quienes responderán independientemente de lo que suceda con la RPPJ). Las penas o sanciones que recibirá la RPPJ variarán de ordenamiento en ordenamiento, pero por lo general podrán ser:

- sanción pecuniaria (multas) la más común y fácil de imponer

- prohibición de recibir subvenciones o contratar con la administración pública (lo cual para ciertas empresas sería equivalente a declararlas en bancarrota ya que su negocio depende enteramente o principalmente de la contratación con la administración pública)

- el nombramiento de un administrador judicial (public interest director o depositarios judiciales)

- La confiscación de mercadería, materiales, dinero obtenido por medio del delito

- Cierre de locales

- La disolución de la Persona Jurídica (reservada únicamente para los casos más graves).

Necesidad de la RPPJ

Desde finales del siglo pasado dos de los más importantes penalistas alemanes, Claus Roxin (padre de la parte general del derecho penal moderno) y Klaus Tiedemann (padre del derecho penal económico y quien recientemente falleció) advirtieron que el nuevo milenio estaría marcado por una tendencia de perseguir penalmente a las personas jurídicas, lo anterior debido al aumento del uso de personas jurídicas para esconder la comisión o cometer delitos por parte del crimen organizado, en caso de delitos económicos y en casos de corrupción pública. Pero también advirtieron que las empresas cada vez utilizan estructuras internas más complejas en donde es sumamente difícil determinar quién toma las decisiones en nombre de la empresa, lo cual representa un serio problema para el derecho penal a la hora de determinar responsabilidades penales individuales.

Es por esto por lo que existe una creciente necesidad de regular este tipo de responsabilidad, además de que existe una importante campaña internacional para prevenir y combatir la corrupción pública, y una de las principales herramientas para lograr esto es la RPPJ, además de los programas de compliance anticorrupción (los cuales analizaré en mi próximo post).

El proyecto de ley de la RPPJ en Costa Rica

Concretamente el proyecto de ley de la RPPJ en Costa Rica tiene algunos puntos positivos y otros negativos que procederé a analizar brevemente, de acuerdo a mi criterio, preparación académica y experiencia profesional.

Aspectos que deberían de corregirse:

1. Modelo de responsabilidad penal de la persona jurídico seleccionado

El proyecto de ley pretende utilizar un modelo de heteroresponsabilidad penal de la persona jurídica (también llamado de transferencia o vicarial), que no es más que transferir la responsabilidad penal de la persona física para configurar el delito de la persona jurídica, es decir responsabilidad meramente objetiva. Lo anterior tiene varios problemas, en primer lugar, no da ningún margen de defensa a la empresa, en segundo lugar, no promueve con el suficiente peso deseado la prevención de la corrupción por parte de la empresa y en tercer lugar la prohibición legal de responder penalmente por hechos ajenos.

2. No existe una diferenciación por el tamaño de la persona jurídica

Otra importante falencia tiene que ver con la no diferenciación por el tamaño de la persona jurídica, ya que la RPPJ esta pensada para empresas de cierto tamaño, debiéndose dejar por fuera a personas jurídicas familiares o unipersonales, centrándose únicamente en personas jurídicas con una organización interna de cierta complejidad. Algo que se puede asimilar con las personas físicas, ya que los menores de cierta edad (13 años en Costa Rica) no responderán penalmente por sus hechos al no tener un desarrollo adecuado aún para entender la gravedad de sus actos.

3. Proceso penal especial

Uno de los principales problemas que pude ubicar en el proyecto de ley es la creación de una jurisdicción especial para juzgar los delitos contra la persona jurídica, lo cual no tiene razón de ser. En primer lugar no serán tanto los casos en que se lleguen a imputar a las personas jurídicas como para crear una jurisdicción especial que conozca estos hechos, en segundo lugar separar el juzgamiento de personas físicas y jurídicas por hechos similares puede llevar a sentencias contradictorias especialmente sí el sistema de imputación penal seleccionado para la persona jurídica es el de heteroresponsabilidad, el cual exige al menos una identificación de un hecho delictivo por parte de una persona física, en tercer lugar crear una jurisdicción especial conlleva altos gastos económicos.

4. No inclusión de otros delitos económicos

El proyecto de ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas únicamente incluye la posible responsabilidad de personas jurídicas por los delitos de cohecho nacional y el soborno de funcionarios públicos extranjeros; dejándose por fuera a una serie de conductas penales por las que a mi criterio deberían de responder penalmente las personas jurídicas.

Por ejemplo, el legislador español incluyo los siguientes delitos por lo que puede responder penalmente la persona jurídica: Tráfico ilegal de órganos (Código Penal Español art. 156 bis), Trata de seres humanos (CP art. 177 bis), Delitos relativos a la prostitución y corrupción de menores (CP art. 189 bis), Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (CP art. 197), Estafas (CP art. 251 bis), Frustración de la ejecución (CP art. 258 ter), Insolvencias punibles (CP art. 261 bis), Daños informáticos (CP art. 264), Delitos contra propiedad intelectual e industrial, mercado y consumidores (CP art. 288), Blanqueo de capitales (CP art. 302), Delito contra Hacienda Pública y Seguridad Social (CP art. 310 bis), Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (CP art. 318 bis), Delitos de construcción, edificación y urbanización (CP art. 319), Delitos contra el medioambiente (CP arts. 327 y 328), Delitos relativos a la energía nuclear (CP art. 343), Delitos de riesgo provocados por explosivos (CP art. 348), Delitos contra la salud pública (CP art. 369 bis), Falsedad de medios de pago (CP art. 399 bis), Cohecho (CP art. 427), Tráfico de influencias (CP art. 430), Corrupción de funcionario público extranjero (CP art. 445), Delitos de organización criminal (CP art. 570 quarter), Financiación del terrorismo (CP art. 576 bis), Contrabando (LO 6/2011, de 30 de junio, por la que se modifica la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando). Tal vez podría pensarse que son muchos delitos, pero analizando de forma más detenida la gran mayoría tienen justificación para ser incluidos en el catálogo de hechos penales por lo que puede responder la persona jurídica, por lo tanto, el proyecto de ley costarricense debería de ir más allá del requisito de la OCDE y regular otras conductas criminales que pueden y son cometidas por medio de personas jurídicas.

Puntos positivos

1. Dar el paso

No puede omitirse a hacer referencia a que la presentación del proyecto de ley representa un importante paso para poder llegar a regular la RPPJ, sin embargo, los siguientes pasos y el proyecto en general debe de analizarse con cuidado.

2. Programas de compliance

El artículo 41 del proyecto de ley regula los escenarios del dictado de una sentencia anticipada (una especie de procedimiento abreviado para la persona jurídica que tendrá una importante reducción de la sanción) y uno de los requisitos exigidos para el dictado de dicha sentencia anticipada será según el inciso b) del mismo articulo será que la: “La persona jurídica demuestre que ha implementado un programa de transparencia y ética empresarial o de mecanismos internos anticorrupción al interior de la empresa, o presente una propuesta con garantías de que serán implementados en un plazo máximo de seis meses”. El mencionado programa de transparencia y ética empresarial o mecanismo interno de anticorrupción es el equivalente a los llamados programas de compliance anticorrupción (o compliance penal), los cuales buscan que la empresa conozca sus riesgos penales y pueda controlarlos, evitando así la comisión de hechos delictivos por parte de sus empleados y en caso de que se den una detección, investigación y castigo de lo mismos. Es decir, una verdadera forma de prevención de los hechos delictivos en la empresa.

3. Sanciones (“penas”)

Las posibles sanciones a imponer en contra de la persona jurídica son importantes lo cual ayuda a fortalecer el objetivo de que la empresa busque prevenir los delitos en su estructura y por lo tanto implemente un programa de compliance.

De acuerdo al artículo 56 del proyecto de ley, el juez podrá sancionar a la empresa con:

- Multa de hasta 2000 salarios base, sin embargo, la multa no podrá ser menor al doble del monto del beneficio patrimonial obtenido producto del soborno

- Perdida de beneficios fiscales hasta por 20 años

- Inhabilitación de hasta 20 años para participar en concursos de contratación pública

- Cierre temporal del establecimiento o local por hasta un año

- Disolución de la persona jurídica.

4. La Persona Jurídica no tendrá derecho a Defensa Pública

Con cada nuevo proyecto de ley en materia penal (o agraria o de derecho de familia) la Defensa Pública siempre se queja (con fundadas razones) de que están recibiendo un nuevo recargo de trabajo, pero no un aumento en el presupuesto que reciben, es decir que cada nuevo proyecto de ley conllevará más trabajo para la Defensa Pública con la misma cantidad de recursos.

Sin embargo, el presente proyecto de ley establece en su artículo 13 que la persona jurídica deberá de nombrar un abogado de su elección y él mismo será costeado por la propia persona jurídica, dejando de forma clara que la persona jurídica no podrá contar con el acceso a defensores públicos.

5. Previsión expresa para casos de fusiones o absorciones de empresas

El artículo 7 del proyecto de ley prevé los escenarios de reformas o cambios de la persona jurídica, concretamente responde a que sucederá en los casos en que la persona jurídica se fusiones o sea absorbida por otra. Lo anterior es muy importante debido a que otros ordenamientos legales no han previsto dichos escenarios y ha sido la jurisprudencia la que ha tenido la tarea de desarrollar estas apreciaciones.

Asimismo, este escenario legalmente previsto obliga a las empresas que quieran fusionarse o que quieran absorber a otras empresas a realizar un adecuado due dilligenceanticorrupción a la hora de la negociación para realizar dichas operaciones, con el objetivo de que las medidas de complianceadoptadas por las empresas intervinientes en la operación sean adecuadas para prevenir hechos delictivos, evitando una posible responsabilidad penal a futuro.

Conclusión

El proyecto de ley es extenso, tiene puntos muy positivos, pero también considero que se están cometiendo errores por lo que otros países ya pasaron y debieron corregir especialmente respecto al modelo penal de imputación. Creo que es un escenario importante para que Costa Rica vuelva a ver el caso Español y el modelo de autorresponsabilidad implementado en dicho país; que si bien es complejo es el más adecuado desde los puntos de vista tanto teóricos como prácticos con el plus de que vienen a fomentar de una forma muy importante la implementación de programas decompliance encaminados a prevenir la corrupción; algo que sin lugar a dudas beneficia a las empresas y les da un valor agregado a sus bienes y servicios.

En el próximo artículo analizaré los programas de compliance anticorrupción, especialmente desde el punto de vista de la práctica norteamericana con la famosa FCPA (Foreign Corrupt Practices Actde 1977).